| Metin PEKTAŞ Ortak, Rekabet Hukuku ve Uyum, Rekabet Kurumu Eski Başuzmanı | Beyza SARIPINAR Avukat | Alper YANAR Stajyer Avukat |
ÖZET
Rakip veya potansiyel rakip konumundaki teşebbüsler arasında rekabete duyarlı bilgilerin paylaşılması rekabet hukuku açısından önemli ihlâl riskleri barındırmaktadır. Bu riskler, rakip teşebbüslerin taraf olduğu birleşme / devralma süreçlerinde taraflar arasında cereyan eden müzakerelerde de gündeme gelebilmektedir. Bu işlem süreçlerindeki ihlâl risklerini bertaraf etmek amacıyla teşebbüslerin uygun protokoller imzalayarak ve bağımsız ekipler oluşturarak süreci ilerletmesi gerektiği yönünde ABD rekabet otoritesi ve Avrupa Komisyonu tarafından değerlendirmelerin yapıldığı görülmektedir.
Anahtar Kelimeler: M&A, Bilgi Değişimi, Gun Jumping, FTC, Avrupa Komisyonu.
GİRİŞ
Teşebbüsler arasında bilgi değişimleri; gizli anlaşmaları kolaylaştırabileceği, rekabete zarar verebileceği ve tüketiciler için daha yüksek fiyatlara, daha düşük üretime veya daha düşük kaliteye yol açabileceği için rekabet hukuku endişelerini de beraberinde getirebilmektedir. Bu doğrultuda, birçok ülkede rekabet otoriteleri belirli türdeki bilgi alışverişlerini yasaklamaktadır. Bununla birlikte rekabet otoriteleri bilgi alışverişi ile ortaya çıkabilecek olan verimlilik artışları ve tüketici faydaları gibi rekabet yanlısı etkilerin olabileceğini de kabul etmektedir. Bu çerçevede rekabet hukuku kapsamında rakipler arasında paylaşılabilecek bilgilerin sınırlarından söz etmek mümkündür. Mevcut veya gelecekteki fiyatlar, üretim seviyeleri, kapasite ve müşteriye özel veriler gibi belirli bilgi türleri genellikle hassas veya stratejik olarak değerlendirilmekte ve teşebbüsler arası gizli anlaşmaları veya koordineli etkileri kolaylaştırabilmektedir.
Birleşme / devralma (“M&A”) süreçlerinde de devralan teşebbüsün, devre konu teşebbüs hakkında bilgi sahibi olması amacıyla cereyan eden bilgi alışverişi sırasında işlem tarafı teşebbüslerin süreç boyunca gösterdiği özen ile rekabet kanunlarını ihlâl etme riski arasında gündeme gelen bir denge mevcuttur. Bu çalışma, birleşme ve devralma işlemleri yürütülürken ortaya çıkabilen teşebbüsler arası bilgi alışverişine odaklanmakta ve ABD ile AB rekabet otoritelerinin konuya ilişkin yaklaşımlarını özetlemektedir.
FTC ve Avrupa Komisyonu Yaklaşımı
Birleşme / devralmalar, teşebbüslerin faaliyetlerini birleştirmelerine, ortak sinerjiler elde etmelerine ve pazar güçlerini artırmalarına olanak tanıyan önemli ticari işlemlerdir. ABD Federal Ticaret Komisyonu (“FTC”), birleşme öncesi müzakereler ve durum tespiti sırasında rekabet hukuku risklerinden kaçınmaya yönelik bir kılavuz yayımlamıştır.[1] Kılavuz, paylaşılabilecek bilgi türleri ve rekabet hukuku risklerinden kaçınmak için uygulanması gereken önlemler konusunda rehberlik sağlamaktadır. Kılavuz, bilgi alışverişinin verimliliği artırması, yeniliği teşvik etmesi veya diğer tüketici faydalarıyla sonuçlanması hâlinde rekabet yanlısı olabileceğini kabul etmektedir. Buna göre, teşebbüsler geçmiş finansal veriler, müşteri listeleri veya gizli olmayan iş planları gibi hassas olmayan bilgileri rekabet hukuku kaygılarını tetiklemeden paylaşabilirler. Bununla birlikte birleşme / devralmalar, rekabetin azalmasına yol açarak daha yüksek fiyatlara, daha düşük kaliteye ve daha az inovasyona neden olabileceğinden rekabetçi endişeleri de beraberinde getirmektedir. Bu nedenle rekabet hukuku mevzuatı tüketicilere veya diğer işletmelere zarar vermelerini engellemek amacıyla M&A işlemlerini düzenlemekte ve kanunda yer alan eşiğin aşılması durumunda bir bildirim yükümlülüğü getirmektedir. Kılavuzda bir birleşme veya devralma sırasında teşebbüslerin birbirlerinin finansal performanslarını, varlıklarını, yükümlülüklerini ve potansiyel sinerjilerini değerlendirmek için bilgi alışverişinde bulunmalarının gerekli olabileceği kabul edilmekte ancak bu süreçlerdeki bilgi alışverişlerinin de anti-rekabetçi etkiler yaratabileceği üzerinde durulmaktadır.
Bu noktada, birleşme / devralma işleminin öncesi dönemde hassas bilgi paylaşımı, rekabet hukukunu ihlâl edebileceğinden FTC üçüncü taraflarca bilgi akışının izlenmesi ve kontrol edilmesi açısından bir uyum programının yürütülüyor olmasının önemini vurgulamıştır.[2] Bu kapsamda FTC tarafından teşebbüslere sunulan öneriler ise şu şekildedir:
- Rekabete aykırı bilgi paylaşımını önlemek için etkili protokoller tasarlanması ve hayata geçirilmesi, söz konusu protokollerin uygulanması sırasında rekabet danışmanlarından yararlanılması,
- Özen ve entegrasyon planlama amaçları için rekabet açısından hassas bilgilerin değişimi söz konusuysa üçüncü taraf danışmanlar ve az sayıda kişiden oluşan ve rekabetçi planlama, fiyatlandırma ve stratejiden sorumlu herhangi bir personeli içermeyen, böylece rekabete hassas bilgilerin en az şekilde teşebbüs uygulamasında kullanılmasını sağlayan temiz ekiplerden yararlanılması,
- Rekabet açısından hassas bilgilerin, tarafların işletmelerinde yayılmasını ve kullanılmasını sınırlayan diğer önlemlerin alınması,
- Rekabet danışmanı tarafından birleşmenin incelenmesi süresince taraflar arasında herhangi bir sorunlu belge paylaşımı veya ticari faaliyetlerde koordinasyon tespit edilirse, avukat taraflara faaliyeti veya belge alışverişini derhâl durdurmaları talimatının verilmesi.[3]
Bununla birlikte FTC, bilgiyi paylaşan ve bilgiyi alan tarafların dikkat etmesi gereken hususlara da yer vermektedir. Buna göre ilk olarak, olabildiğince az ve rekabete duyarlı olmayan bilgilerin paylaşılması gerekmektedir. Örneğin mevcut fiyatların, gelecekteki fiyatlandırma planlarının, üretim maliyetlerinin veya çıktı seviyelerinin paylaşılması koordinasyonu kolaylaştırmakta veya rekabet etme teşviklerini azaltmaktadır. Benzer şekilde, bireysel müşteriler, sözleşmeler veya diğer stratejik veriler hakkında bilgi alışverişi pazar paylaşımını veya koordineli etkileri kolaylaştırabilecektir.[4]
İkinci olarak, teşebbüslerin müşteri bilgilerinin paylaşımına da dikkat edilerek üçüncü kişiler aracılığıyla yalnızca birleşme / devralma işlemi için gerekli olacak nitelikteki müşteri bilgilerinin paylaşımına önem verilmelidir. Gizli bilgilere erişimi olan tüm çalışanların temiz ekip sözleşmeleri dâhil olmak üzere tüm gizlilik sözleşmelerinin şartlarına sadık kalması gerektiğinden emin olunmalıdır.
FTC’nin birleşme incelemesi sırasında konuya ilişkin bakış açısının görülebildiği bir kararda, saç ekimi hizmetleri pazarında faaliyet gösteren ve birleşmekte olan firmaların CEO’larının gelecekteki ürün teklifleri, fiyat tabanları, indirim uygulamaları, genişleme planları, operasyonları ve performansları hakkında şirkete özgü bilgileri tekrar tekrar paylaştığının tespiti üzerine teşebbüslerin kanunu ihlâl ettikleri yönünde iddiada bulunulmuştur.[5] FTC birleşmeye itiraz etmemiş olsa da bilgi alışverişinin koordinasyonu kolaylaştırdığı ve her bir firmanın rakibinin spesifik ürün teklifleri, fiyatları ve planları hakkındaki belirsizliğini azaltarak rekabeti tehlikeye attığı sonucuna varmıştır.[6] Burada önemli olan husus, birleşme / devralma işlemi resmi olarak tamamlanana kadar teşebbüslerin rakip ve bağımsız işletmeler kabul edilmesi sebebiyle kısa vadede ve birleşme / devralmanın gerçekleşmemesi durumunda da piyasadaki rekabetçi ortamın sağlanması amacıyla rekabete duyarlı bilgileri korumak da dâhil olmak üzere teşebbüslerin bağımsız olarak faaliyet göstermeye devam etmeleridir.[7]
Birleşme / devralma işlemleri sırasında ortaya çıkan bilgi değişimi kapsamındaki rekabetçi endişeler rekabet otoriteleri tarafından “gun jumping” olarak tanımlanan ve ilgili rekabet otoritesinden yasal onay alınmadan önce bir teşebbüsün kontrolünü ele geçirmeyi ifade eden hukuka aykırı uygulamalar açısından da söz konusu olmaktadır. Birleşme / devralma işlemleri sırasında paylaşılması gereken bilgiler ile oluşan rekabetçi endişeler arasında rekabet otoriteleri tarafından kurulmaya çalışılan denge, teşebbüslerin henüz ilgili rekabet otoritesinden onay almadan öncül olarak bilgi değişiminde bulunması ile bozulabilmektedir. Böylece gun jumping faaliyetlerinde bulunan teşebbüsler pazardaki rekabetçi yapıyı bozabilmekte, tüketicilere zarar verebilmekte ve rekabet otoritelerinin inceleme sürecinin etkinliğini zayıflatabilmektedir.[8] Birleşme / devralma işlemleri sırasında ilgili rekabet otoritesinden yasal onay almadan rekabete hassas bilgi değişimlerinde bulunarak gun jumping ihlâl tipine yer vermemek adına da temiz ekiplerin kullanılması önerilmektedir.[9]
Avrupa Komisyonu’nun konuya yaklaşımı da FTC’ye benzer olup AB rekabet hukukunda da birleşme ve devralma işlemleri sırasında bilgi alışverişi ve gun jumping incelemeye tabidir. Avrupa Komisyonu’nun doğrudan birleşme / devralmalar sırasında bilgi paylaşımına ilişkin bir kılavuzu olmasa da “Teşebbüsler Arası Yoğunlaşmaların Kontrolüne Dair Konsey Yönetmeliği Kapsamında Yatay Birleşmelerin Değerlendirilmesine İlişkin Kılavuz” ilkeleri, rekabet hukuku endişelerine yol açabilecek bilgi alışverişi türleri hakkında rehberlik sağlamaktadır.[10] Kılavuz ilkeleri, bilgi alışverişinin verimlilik kazanımlarını kolaylaştırabileceğini ve rekabet yanlısı etkilere yol açabileceğini kabul etmektedir. Bu nedenle şirketler, kendilerine ait mali ve muhasebe verilerini, pazar araştırması ve iş planları gibi durum tespiti için gerekli ve orantılı olan bilgileri paylaşabilirler. Bununla birlikte EC kılavuz ilkeleri, bilgi alışverişinin hassas veya stratejik bilgiler içermesi hâlinde rekabete aykırı etkilere yol açabileceği konusunda da uyarıda bulunmaktadır. Buna göre, hassas bilgiler mevcut ve gelecekteki fiyatlandırma stratejilerini, üretim planlarını, çıktı seviyelerini ve kapasite kullanımını; stratejik bilgiler ise müşteriye özel verileri, sözleşmeleri ve gelecekteki ürün planlarını içermektedir. Kılavuz ilkeleri ayrıca önemli rekabet endişelerine yol açabilecek iki tür bilgi alışverişi tanımlamaktadır: fiyat sinyali ve pazar paylaşımı. Fiyat sinyali, şirketlerin rakipleriyle fiyat bilgisi alışverişinde bulunarak fiyatları koordine hâle getirmelerini veya fiyat rekabetinden kaçınmalarını sağladığında ortaya çıkarken pazar paylaşımı ise şirketlerin pazar segmentasyonu, müşteri dağılımı veya satış hacimleri hakkında bilgi alışverişinde bulunarak eşgüdümlü etkilere veya pazar dağılımına yol açmaları hâlinde ortaya çıkmaktadır.[11]
Avrupa Komisyonu’nda da birleşme / devralmalar sırasında oluşabilecek rekabet hukuku endişelerini en aza indirmek için FTC’ye benzer nitelikte çözümler hayata geçirilmektedir. Buna göre yapılması gereken, teşebbüsler arasında paylaşılan bilgilerin rekabet hukuku kapsamında hassas nitelikte olup olmadığının değerlendirilmesi ve bilginin hassas olduğuna kanaat getirilirse aşamalı olarak bir izlencenin takip edilmesidir.[12] Buna göre, ilk olasılık bilgi alışverişinin tamamıyla veya kısmen reddedilmesi olup bu çözüm kalıcı ve net nitelikte olsa da paylaşılmak istenen bazı bilgiler açısından pratik ve uygulanabilir olmayabilecektir. Bu durumda ise bilgilerin aşamalı olarak paylaşılması uygun olacaktır. Birleşme ve devralma sürecinin ilerlemesi ile birlikte paylaşılan bilgi sayısı ve bilgi derinliği de artırılabilecektir. İkinci olasılık paylaşılmak istenen bilginin rekabet hukuku hassasiyetinin ortadan kaldırılmasıdır. Bilginin kamuya açık kaynaklar suretiyle paylaşılarak veya güncel ya da geleceğe yönelik bilgiler yerine geçmiş bilgilerin paylaşılması tercih edilerek bilginin rekabet hukuku hassasiyeti ortadan kaldırılabilecek ve hukuka uygun şekilde paylaşılması sağlanabilecektir. Eğer bu çözümler paylaşılmak istenen bilgi çerçevesinde uygulanabilir nitelikte değilse, rekabete hassas bilgilere maruz kalacak kişilerin sınırlandırılarak bir “temiz ekip” oluşturulması uygun olacaktır. Söz konusu temiz ekipler az sayıda kişiden oluşan ve rekabetçi planlama, fiyatlandırma veya stratejiden sorumlu herhangi bir personeli içermeyen ekiplerdir.
Görülmektedir ki rekabet hukuku kapsamında hassas bilgilerin paylaşılması hususunda Avrupa Komisyonu FTC’ye göre daha aşamalı bir öneri seti sunmaktadır. Buna göre, bilginin paylaşılması gerekli değilse bilgi hiç paylaşılmamalı, bilginin paylaşılması gerekli ise rekabetçi endişeler ortadan kaldırılmalı veya bir temiz ekip uygulamasına gidilmelidir. Ancak her iki rekabet otoritesinin de konuya yaklaşımı ve çözüm önerileri temel olarak birleşme ve devralmalar sırasında rekabete hassas bilgilerin en az düzeyde paylaşılması olup aralarında amaçsal bir farklılık bulunmamaktadır. Her iki otorite de birleşme ve devralma işlemleri sırasında bilgi alışverişinin potansiyel olarak yarattığı rekabetçi riskleri göz önünde bulundurmaktadır. FTC kılavuz ilkeleri, şirketlerin bilgi alışverişinin kapsamını durum tespiti için gerekli ve orantılı olanla sınırlandırmalarını, hassas veya stratejik bilgi alışverişinden kaçınmalarını, hassas bilgileri korumak için gizlilik anlaşmaları kullanmalarını ve uygunsuz kullanımı önlemek için bilgileri ekipler arasında ayırmalarını tavsiye etmektedir.[13] Benzer şekilde, Avrupa Komisyonu kılavuz ilkeleri de şirketlerin bilgi alışverişinin kapsamını gerekli ve orantılı olanla sınırlamalarını, hassas veya stratejik bilgi alışverişinden kaçınmalarını, hassas bilgileri korumak için gizlilik anlaşmaları kullanmalarını ve uygunsuz kullanımı önlemek için temiz ekip uygulamalarını tavsiye etmektedir.[14]
SONUÇ
Birleşme ve devralma işlemleri sırasında bilgi alışverişi, devralan teşebbüsün pazar ve devre konu teşebbüs hakkında bilgi sahibi olması açısından büyük öneme sahiptir ancak FTC ve AB yaklaşımlarından görülebileceği gibi, söz konusu bilgi değişimi gizli anlaşmaları kolaylaştırabilecek veya rekabete zarar verebilecek hassas veya stratejik nitelikteyse rekabet hukuku endişelerini de beraberinde getirebilecektir. Bu nedenle şirketler rekabet ihlâllerinin önüne geçmek adına bilgi alışverişinin kapsamını sınırlamak, gizlilik anlaşmaları kullanmak, bilgi alışverişini rekabetçi endişelere yer vermeyecek şekilde gerçekleştirmek ve rekabete hassas bilgiye maruz kalan kişi sayısını sınırlayarak bu bilgilere erişime açısından “temiz ekip” kurmak gibi önlemler almalıdırlar.
[1] Holy VEDOVA, Keitha CLOPPER, Clarke EDWARDS, “Avoiding Antitrust Pitfalls During Pre-Merger Negotiations and Due Diligence”, FTC Guideline, Mart 2018.
[2] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 8.
[3] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 9-10.
[4] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 11..
[5] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 3.
[6] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 3.
[7] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 4.
[8] Mélanie BRUNEAU, Antoine de Rohan CHABOT, Antonia ROUNTOU, “EU Competition Law Considerations in M&A Transactions in Light of Recent Enforcement Trends: When Procedural Breaches Present Significant Risk”, K&L Gates, Nisan 2020, s. 2.
[9] James ROBINSON, Graeme PRESTON, Kyriakos FOUNTOUKAKOS, Craig POUNCEY, George BLADES, “Information Sharing Between Competitors In An M&A Context: What Are The Limits Imposed By Eu Competition Law?”, Japan M&A Competition Newsletter, Temmuz 2014, s. 3.
[10] European Commission, “Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings”, Erişim Tarihi: 18 Mayıs 2023
EUR-Lex – 52004XC0205(02) – EN (europa.eu)
[11] European Commission, “Guidelines on the assessment of horizontal mergers under the Council Regulation on the control of concentrations between undertakings”, Erişim Tarihi: 18 Mayıs 2023
EUR-Lex – 52004XC0205(02) – EN (europa.eu).
[12] ROBINSON, PRESTON, FOUNTOUKAKOS, POUNCEY, BLADES, a.g.m., s 3.
[13] VEDOVA, CLOPPER, EDWARDS, a.g.m., para 9-10.
[14] ROBINSON, PRESTON, FOUNTOUKAKOS, POUNCEY, BLADES, a.g.m., s 3.