REKABET HUKUKU EKSENİNDE ÇEVRİM İÇİ REKLAM KISITLAMALARI
| Metin PEKTAŞ, Ortak, Rekabet Hukuku ve Uyum, Rekabet Kurumu Eski Başuzmanı | Derviş Boran BEYSÜLEN, Avukat | Buse GÜLER, Stj. Avukat |
ÖZET
Dijitalleşme ile e-ticaretin küresel ticaret hacmi içerisindeki payının hızla artmasıyla birlikte çevrim içi reklamcılık, hedef kitlenin daha kolay belirlenebildiği, maliyetlerin düşük olduğu ve coğrafi sınırlara bağlı olmayan bir yapı olmasıyla geleneksel reklamcılığın yerini almaya başlamıştır. Öte yandan, başta marka haklarının korunması adına teşebbüsler arasında çevrim içi reklamcılığın sınırlarını belirleyen kısıtlayıcı anlaşmalar yapılabilmekte ve bu anlaşmalar birtakım rekabet hukuku endişelerini gündeme getirmektedir. Bu noktada, marka hakları ile piyasalardaki etkin rekabet ortamının korunması arasında bir dengenin tesis edilmesi gerekliliği doğmaktadır. Rekabet Kurulu’nun konuya ilişkin en güncel kararı olarak karşımıza çıkan Modanisa ve Sefamerve kararı, Kurul’un çevrim içi reklam kısıtlamalarında rekabet hukuku ve marka hukuku arasındaki dengenin nasıl sağlanacağına ilişkin yol gösterici nitelikte bir karardır.
Anahtar Kelimeler: Çevrim İçi Reklamcılık, Reklam Kısıtlama Anlaşmaları, Marka Hakları, Negatifleme, Hedeflememe, Geniş Eşleme.
GİRİŞ
Teşebbüsler arası reklam kısıtlama anlaşmaları, pazarda birtakım etkinlikler sağlarken bir yandan da rekabet hukuku endişeleri taşıdığından bu tür uygulamaların rekabet hukuku ve marka hukuku mevzuatı çerçevesinde değerlendirilmesi ve rekabet hukuku uygulamaları ile marka haklarının korunması kapsamında bir denge sağlanması ihtiyacı doğmuştur. Teşebbüsler arası çevrim içi reklam kısıtlama anlaşmalarına yönelik rekabet otoritelerinin oldukça az sayıda kararının bulunması ve gerek Türk rekabet hukuku mevzuatı gerekse AB mevzuatında bu konuda açık ve net bir düzenlemenin bulunmaması, bu anlaşmaların pazardaki rekabet ortamına olan etkilerinin marka hakları da gözetilerek detaylıca incelenmesini gerektirmektedir. Bu kapsamda yatay ilişkiler bakımından Birleşik Krallık Rekabet ve Piyasalar Otoritesi (Competition and Markets Authority – “CMA”) tarafından yayınlanan dijital karşılaştırma araçlarına ilişkin sektör raporu ile Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) Modanisa ve Sefamerve kararı; dikey ilişkiler bakımından ise Avrupa Komisyonu’nun Guess kararı yol gösterici niteliktedir. Bu çalışmada öncelikle çevrim içi reklamcılık, reklam kısıtlama anlaşmaları ile bu anlaşmaların rekabet hukuku üzerindeki etkilerine genel hatları ile değinilecek, akabinde ilgili kararlar ışığında rekabet otoritelerinin çevrimiçi reklam kısıtlamalarına yaklaşımı 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu (“SMK”) kapsamında marka sahiplerine tanınan haklar çerçevesinde ele alınacaktır.
- GENEL OLARAK ÇEVRİMİÇİ REKLAMCILIK
Hızla gelişen teknolojiyle beraber e-ticaret; küresel ölçekte gerek mobil gerekse sabit internet kullanımının yaygınlaşması ve değişen kullanım alışkanlıkları ile ürünlere kolay erişim, avantajlı fiyatlar, karşılaştırma olanakları ve tüketici yorumlarının incelenebilmesi gibi tüketici yönüyle birçok etkinlik sağlamaktadır. Bu durum, geleneksel satış kanallarına olan talebin giderek azalmasına ve sektörlerin geleneksel kanallardan çevrim içi mecralara doğru evrimleşmesine yol açmıştır. Bu doğrultuda çevrim içi reklamcılık, hedef kitlenin daha kolay belirlenebildiği, maliyetlerin düşük olduğu ve coğrafi sınırlara bağlı olmayan bir yapı olmasıyla geleneksel reklamcılığın yerini hızla almaktadır[1].
Çevrimiçi reklamcılık, tek bir sınıflandırmaya tabi olmayıp Avrupa Komisyonu’nun 2008 yılında aldığı Google/DoubleClick kararında[2] reklamın kullanıcı ekranında nasıl görüneceğine yönelik seçim mekanizması (arama bazlı reklam, arama bazlı olmayan reklam ve listeleme reklamları), reklamın formatı (metin, grafik ve zengin medya) ve reklamın dağıtım kanalı (doğrudan ve dolaylı satış) olmak üzere üç farklı değişkene göre kategorize edilirken Birleşik Krallık rekabet otoritesinin (CMA), “Çevrim İçi Platformlar ve Dijital Reklamcılık” konulu sektör araştırmasında arama reklamcılığı, listeleme reklamcılığı ve görüntülü reklamcılık şeklinde sınıflandırılmıştır[3]. Genel olarak çevrim içi reklamcılık, arama bazlı reklamcılık ve arama bazlı olmayan reklamcılık olarak da kategorize edilebilmektedir.
Reklam kısıtlama anlaşmalarının ana öznesi olan arama bazlı çevrim içi reklamcılık, kullanıcıların arama motorlarında belirli kelimeleri kullanarak yaptıkları sorgularla ilgili reklamların, arama sonuç sayfasında gösterilmesidir. Arama motorları, tüketiciler tarafından bir sorgu girildiğinde sorguya karşılık gelen sonuçlar arasında ön plana çıkmak için belirli anahtar kelimelere karşılık ödeme yapılan sponsorlu sonuçları üst sıralarda göstermekte, devamında organik sonuçları listelemektedir. Arama motorları, teşebbüslerin aynı anahtar kelimeye reklam vermelerine izin vermekte ve bu durum reklam verenlerin, bir kelime için oluşan ihale sürecinde birbirleriyle rekabet etmesine neden olmaktadır.[4].
Çevrim içi arama bazlı reklam sektörünün en büyük ve önemli oyuncusu Google Adwords açısından işleyişe baktığımızda, reklam verenlerin belirlemiş olduğu anahtar kelimelerin, kullanıcılar tarafından gerçekleştirilen arama sorguları ile ne kadar yakından eşleşeceği; “geniş eşleme”, “sıralı eşleme” ve “tam eşleme” olmak üzere üç temel eşleme türü ile belirlenmektedir.
- Öncelikle geniş eşlemede; sorgu, reklam veren tarafından belirlenen anahtar kelimeler arasında yer alan herhangi bir kelimeyi, herhangi bir sırayla içeriyorsa, kullanıcının arama sorgusu, ilgili anahtar kelimeyle eşleşmekte ve ilgili reklam, kullanıcının sorgu sonuç sayfasında görüntülenmektedir. Arama motoru, sorgunun, reklam verenin teklif verdiği anahtar kelimelerden biriyle yeterince alakalı olduğunu belirlediğinde reklamı görüntülemektedir.
- İkinci olarak sıralı eşlemede; arama motoru, ilgili reklamı, yalnızca sorgunun anahtar kelimeyi tam olarak içermesi hâlinde görüntüleyebilmekte ancak ilgili anahtar kelimenin öncesine veya sonrasına kelime eklenmesine izin vermektedir.
- Son olarak tam eşlemede ise; arama sorguları, reklam verilen anahtar kelimelerle tam olarak aynı ifadeyi veya ilgili anahtar kelimeye oldukça yakın varyasyonları içeriyorsa ilgili anahtar kelimeye verilen reklamlar görüntülenebilmektedir.
Bunun yanında reklam verenler, kendi reklamlarının, seçecekleri belirli anahtar kelimeleri içeren sorgular sonucunda görüntülenmemesi amacıyla bu anahtar kelimeleri negatif anahtar kelime olarak belirleyebilmektedirler. Negatif anahtar kelimeler, diğer anahtar kelimeler gibi, tüm eşleme türleri (geniş eşleme, sıralı eşleme veya tam eşleme) için belirlenebilmektedir[5]. Böylelikle reklam verenler, tüketici sorgularında birtakım ibarelerin yer alması durumunda algoritmanın reklam vermesini negatiflenen anahtar kelimelerin iletilmesi suretiyle engelleyebilmektedir. Bu negatifleme işlemi, kimi zaman teşebbüslerce gereksiz maliyetlerin önüne geçilebilmesi gibi ticari rasyonalitelerle gerçekleştirilirken kimi zaman marka haklarının ihlâl edilmemesi gayesiyle tasarlanan rakipler arası anlaşmalardan kaynaklanabilmektedir. Negatifleme işleminin rakipler arası bir anlaşma çerçevesinde gerçekleştirilmesi, şüphesiz birtakım rekabet hukuku endişelerini beraberinde getirmektedir.
- REKLAM KISITLAMA ANLAŞMALARI
Teşebbüsler çevrim içi platformlarda rakiplerin birbirlerinin marka yatırımlarından faydalanmasını engellemek, bedavacılığı önlemek, marka yatırımlarının daha etkin şekilde sürdürülmesini sağlamak ve tüketicilerin ürünleri karıştırması/iltibas suretiyle marka haklarının ihlâl edilmesinin önüne geçilmesi gibi nedenlerle pazarda ortaya çıkabilecek olumsuz sonuçların önüne geçebilmek adına reklam kısıtlama anlaşmaları yapabilmektedir. Bu anlaşmaların ise son dönemde rekabet otoriteleri tarafından mercek altına alındığı görülmektedir.
Reklam kısıtlama anlaşmaları, CMA tarafından yayınlanan dijital karşılaştırma araçlarına ilişkin sektör araştırmasında[6] (i) dar kapsamlı markaya reklam vermeme, (ii) geniş kapsamlı markaya reklam vermeme, (iii) negatif eşleme anlaşması olmak üzere üç temel kategoriye ayrılmıştır:
- Dar Kapsamlı Markaya Reklam Vermeme Anlaşmaları: Bir reklam verenin, başka bir reklam verenin yalnızca marka adına teklif vermemeyi kabul ettiği, kapsamı en dar olan, reklam kısıtlama anlaşmalarıdır.
- Geniş Kapsamlı Markaya Reklam Vermeme Anlaşmaları: Bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adına ve bu marka adını içeren ancak ilgili olmayan diğer kelimeleri (örneğin, “’Marka karşılaştırma’, ‘Marka fiyatlar’” vb.) de içeren kelime gruplarına teklif vermemeyi kabul ettiği reklam kısıtlama anlaşmalarıdır.
- Negatif Eşleme Anlaşmaları: Bir reklam verenin, başka bir reklam verenin marka adını “negatif anahtar kelime” olarak seçtiği, kullanıcılar tarafından yapılan sorguların, tek başına ilgili marka adını veya marka adını markayla ilgili olmayan diğer kelimelerle birlikte kelime grubu olarak içermesi hâlinde; ilgili markayı negatif anahtar kelimelerine eklemiş olan reklam verenin reklamının, sorguyu yapan kullanıcılara görünmemesini sağlayan anlaşmalardır[7].
Bunun yanında reklam kısıtlama anlaşmalarından farklı olarak dikey ilişkilerde, sağlayıcılar da yeniden satıcıları ile akdettikleri sözleşmelere, yeniden satıcıların çevrim içi reklamlarını yaparken sağlayıcının marka adının ve işaretlerinin kullanılmasını kısıtlayıcı hükümler koyabilmektedirler. Çevrim içi reklam kısıtlamalarının bir yatay değil dikey anlaşma ile gerçekleştiği bu senaryoda ise birtakım dikey rekabet hukuku hassasiyetleri ortaya çıkmaktadır.
- ÇEVRİM İÇİ REKLAM KISITLAMALARINDA REKABETÇİ ENDİŞELER VE MARKA HAKKININ KORUNMASI
Reklam kısıtlama anlaşmaları, reklamların, bir arama motorunun sonuç sayfasının en üstünde görünme olasılığını azaltması ve bunun da reklam verenler arasındaki rekabeti ve dijital karşılaştırma araçlarının görünürlüğünü azaltması nedeniyle rekabetçi endişeler barındırmaktadır. Zira arama bazlı reklamcılık, tüketicilerin, rakip ürün veya hizmet sağlayıcılarını keşfetmesi ve ilgili fiyatları karşılaştırması için önemli bir yoldur. Nitekim ABD rekabet otoritesi Federal Ticaret Komisyonu da (Federal Trade Commission – “FTC”) 1-800 Contacts kararında[8], rakiplerin birbirlerinin ticari markalarına anahtar kelime olarak teklif vermesinin “rakibin bulunduğu yerin yanına yeni bir mağaza açmak, aynı süpermarket rafına jenerik bir ürün yerleştirmek” gibi davranışlarla benzerlik gösterdiği yönündeki değerlendirmesiyle piyasadaki rekabet ortamı açısından önemini vurgulamıştır.
Bu kapsamda reklam kısıtlama anlaşmaları sonucunda e-ticaret hizmetleri ve çevrim içi reklamcılık ihale pazarı ile sınırlı olmamakla birlikte ilgili ürün pazarlarında oluşabilecek rekabetçi endişeler şu şekilde sıralanabilecektir:
- Reklamların, rakiplerin markalarını içeren aramalara yanıt olarak görünmesini engelleyici nitelikteki anlaşmalar, teşebbüslerin karşılaştıkları rekabet baskısını azaltarak hizmet ve/veya ürünlerde fiyat artışına, kalite, ürün çeşidi ve yenilikte azalmaya yol açabilecektir[9].
- Tüketicilerin başka satıcılardaki daha düşük fiyatlardan haberdar olması engellenebilecektir.
- Bazı durumlarda bir nevi pazar/müşteri paylaşımı benzeri etkiler doğurarak tüketicilerin seçenekleri sınırlı hâle gelebilecektir[10].
- Çevrim içi reklamcılık ihalelerindeki teklif sayısının azalması ihaleyi kazanan reklam verenlerin ödeyeceği fiyatın değişmesine, böylelikle çevrim içi reklam ihale pazarındaki rekabetin olumsuz etkilenmesine yol açabilecektir.
Dikey ilişkiler bakımından ise, çevrim içi reklamcılık bir yeniden satıcının ürünü tanıtmak, internet sitesinde trafik oluşturmak ve çevrim içi ortamda görünürlüğünü artırmak için önemli bir araçtır. Yeniden satıcıların reklam yapabilmesinin önemi rekabet hukuku mevzuatına da sirayet etmiş olup 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nin[11] 4. maddesi pasif satışların sağlayıcılar tarafından engellenmesini yasaklamaktadır. Diğer yandan Rekabet Kurumu tarafından yayınlanan Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz’da, internet üzerinden yapılan satışlar ile birlikte medya aracılığı ile yapılan genel nitelikli reklamlar veya promosyonlar, pasif satış yöntemi olarak değerlendirilmektedir[12]. Dolayısıyla yeniden satıcıların çevrim içi reklamlarına sağlayıcılar tarafından getirilen sınırlamalar, pasif satış yasağı olarak değerlendirilebilmektedir. Nitekim AB hukukunda da yer alan benzer düzenlemeler Avrupa Komisyonu’nun Guess kararının[13] altyapısını oluşturmaktadır. Bahsi geçen kararın detaylarına çalışmanın ilerleyen kısımlarında yer verilmektedir.
Yukarıda sıralanan tüm bu rekabetçi endişelerle birlikte, 6769 sayılı Sınai Mülkiyet Kanunu’nda (“SMK”), AB Marka Tüzüğü ve Alman Marka Kanunu’ndan farklı olmak üzere markanın internette kullanılması ve hangi durumlarda marka hakkı kapsamında bu kullanımın yasaklanabileceği düzenlenerek marka sahiplerine doğrudan tanınan birtakım yetkiler bulunmaktadır.
SMK’nın ilgili hükümleri, “Marka tescilinden doğan hakların kapsamı ve istisnaları” başlıklı 7. maddesi uyarınca marka tescilinden doğan hakların münhasıran marka hakkı sahibine ait olduğu ve bu itibarla marka sahibinin, aynı maddenin 3.fıkrasının d bendi uyarınca, işareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bağlantısı olmaması şartıyla işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük ya da benzeri biçimlerde izinsiz olarak kullanılması hâlinde marka sahibinin bu fiillerin yasaklanmasını talep etme hakkına sahip olduğunu düzenlemektedir. Bu kapsamda söz konusu düzenleme ile marka sahiplerine, markalarının üçüncü kişilerce internet ortamında izinsiz olarak kullanılmasını yasaklayabilme yönünde doğrudan bir hak sağlanmıştır. SMK ile marka hakkı sahiplerine doğrudan tanınan bu hakkın kullanılması esnasında oluşan rekabetçi endişeler, kanundan doğan hakkın kullanımı ile piyasalardaki etkin rekabet ortamının korunması arasında bir dengenin sağlanması gerekliliğini ortaya çıkarmıştır.
Bu kapsamda “tescilli markalara getirilen bütün reklam kısıtlamaları marka koruması kapsamındadır” yorumu benimsenmeyerek reklam kısıtlama anlaşmaları ve ilgili sözleşme hükümlerinin marka haklarının korunması yönündeki amaç ve kapsam ile sınırlı kalması önem arz eder hâle gelmiştir. Çevrim içi reklam kısıtları konusunda gerek Türk rekabet hukukunda gerekse yabancı ülke uygulamalarında yerleşik bir içtihat bulunmaması sebebiyle, rekabet endişeleri ortaya çıkaran uygulamaların marka hakları da gözetilerek nasıl yorumlanacağı yönünde henüz bir netlik sağlanamamış olmakla birlikte, reklam kısıtlama anlaşmalarının değerlendirilmesine yönelik ışık tutacak rekabet otoritelerinin kararları mevcuttur.
- REKABET OTORİTELERİNİN ÇEVRİM İÇİ REKLAM KISITLAMALARINA YAKLAŞIMI
Fiyat karşılaştırma araçları ve çevrim içi reklamcılık kısıtlamalarıyla ilgili çok fazla karar bulunmaması ile hem AB kılavuzlarında hem de yatay ve dikey anlaşmalara ilişkin Rekabet Kurumu’nun kılavuzlarında bu kısıtlamalara yer verilmemesi nedeniyle konuya ilişkin her vakanın marka hukuku ve rekabet hukuku bakımından detaylıca analiz edilmesi gerekmektedir.[14] Bu doğrultuda CMA tarafından yayınlanan dijital karşılaştırma araçlarına ilişkin sektör raporu, Rekabet Kurulu’nun Modanisa ve Sefamerve kararı ile Avrupa Komisyonu’nun Guess kararı yol gösterici niteliktedir.
- CMA – Dijital Karşılaştırma Araçlarına İlişkin Sektör Raporu[15]
Dijital karşılaştırma araçlarına ilişkin sektör raporunda CMA, dar kapsamlı markaya reklam vermeme, geniş kapsamlı markaya reklam vermeme ve negatif eşleme anlaşmalarını rekabet ortamı üzerinde yarattığı etkinlikler ve doğurdukları rekabetçi endişeler bakımından değerlendirmiştir.
İlgili raporda, dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarından negatif eşleme anlaşmalarına doğru gidildikçe, ilgili reklam kısıtlaması anlaşmasında, etkilenen aramaların sayısı ile tıklanma ve dönüşüm oranları üzerindeki etkinin arttığı, dolayısıyla ilgili anlaşmanın zarar doğurma potansiyelinin de arttığı belirtilmiştir. Bu doğrultuda CMA raporunda, marka hakkının korunması yönündeki gerekçenin, negatif eşleme ile geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarından ziyade sadece dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları için geçerli olabileceği ifade edilmiştir.
Zira negatif eşleme anlaşmalarının veya geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının uygulanması hâlinde kullanıcılar markayı aktif olarak aramadığı ve marka adını da içeren daha geniş bir kelime öbeği ile (örneğin; “Marka fiyat karşılaştır” – Marka ürün adı”) geniş kapsamlı bir sorgu yapmalarına rağmen, sadece markanın adına sorgularında yer vermiş olmaları nedeniyle ilgili markaya teklif vermeyen rakiplerin görünürlüğü dahi engellenecek ve marka hakkı korumasının sınırı aşılacaktır. Dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları ise yalnızca marka adından oluşan aramalarla ilgili olması nedeniyle raporda, rakiplerin birbirlerinin marka yatırımlarından faydalanmasını engelleyerek bedavacılığın önüne geçme ve marka sahiplerinin yatırım yapma güdülerini arttırabilme gibi etkinlikleri sağlayabilecek ve marka korumasının sınırlarını aşmayarak, reklam kısıtlama anlaşmasından beklenebilecek etkinliklerin sağlanabilmesi bakımından getirilebilecek en az kısıtlayıcı yükümlülük olarak değerlendirilmiştir.
- Modanisa ve Sefamerve Kararı[16]
Rekabet Kurulu’nun 2021 tarihli güncel Modanisa ve Sefamerve kararında Kurul, e-ticaret hizmetleri pazarı, hazır giyim ürünlerinin e-ticareti pazarı ve tesettür/muhafazakâr hazır giyim ürünlerinin e-ticareti pazarlarında birbirlerine rakip konumda faaliyet yürütmekte olan Modanisa ve Sefamerve arasında akdedilen ve Sefamerve’nin, Modanisa’ya ait “modanisa” ve “nisa” ibarelerini; Modanisa’nın ise, Sefamerve’ye ait “Sefamerve”, “sefa erve” ve “sefa” ibarelerini, ilgili markaların sahipliği, tescili ve geçerliliğinden bağımsız olarak Google, Youtube, Bing, Yahoo ve diğer arama motorlarında, Facebook, Twitter, Instagram gibi sosyal medya platformlarında ve diğer tüm arama mecralarında geniş eşleme ve sıralı eşleme türlerinde negatif kelime olarak eklemeleri, birbirlerinin markalarını internet ortamında hedeflememeleri ve sıralı eşleme türlerinde negatif kelime olarak eklemeleri konulu sulh sözleşmesine menfi tespit belgesi verilmesi veya muafiyet tanınması talebini değerlendirmiştir.
İlgili sözleşme ile taraflar birbirine “sözleşmede belirtilen ibarelerin negatif kelime olarak eklenmesi”, “sözleşmede belirtilen ibarelerin reklam olarak hedeflenmemesi” ve “sözleşmede belirtilen ibarelerin tekste yazma, metatag, keyword, AdWords vb. uygulamalarda kullanılmaması” olmak üzere üç temel yükümlülük getirmektedir. Bu nedenle Kurul tarafından sözleşme, taraflara getirilen yükümlükler göz önüne alınarak karma yapıda bir reklam kısıtlama anlaşması olarak değerlendirilmiştir.
Yapılan menfi tespit değerlendirmesinde Kurul;
- Yalnızca tescilli markalar bakımından getirilen hedeflememe yükümlülüğünün (sorgunun, herhangi başka bir kelime olmaksızın yalnızca tescilli markadan oluştuğu hâller), dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşması niteliğinde olduğu, CMA’in yaklaşımına paralel olarak bu nitelikteki anlaşmaların SMK’nin hak sahiplerine sağladığı marka korumasını aşan nitelikte olmadığı,
- “nisa”, “sefa” vb. gibi marka olarak tescil edilmemiş ibareler bakımından hak sahipliği doğuran tescilli herhangi bir markanın söz konusu olmaması nedeniyle, her hâlükârda marka korumasının sınırlarını aştığı,
- Geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının, tüketicilerin ilgili markanın rakiplerinden haberdar olmasını engellediği ve tüketici tercihlerini sınırlaması nedeniyle bedavacılık endişesinin sınırlarını aştığı,
- Negatif anahtar kelime olarak ekleme yükümlülüğünün ise rakiplerin, birbirlerinin markalarına reklam vermedikleri, bir başka deyişle birbirlerinin markalarını hedeflemedikleri durumda dahi birbirlerinin reklamlarına yönelik görünürlüğü engellemeleri sonucuna yol açtığı ve bu nedenle bir nevi müşteri/pazar paylaşımı benzeri etkiler doğurma potansiyeline sahip olduğu, dolayısıyla da SMK ile sağlanan marka korumasının sınırlarını aştığı
sonuçlarına ulaşarak ilgili sözleşmenin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğuna karar vermiş ve menfi tespit belgesi vermemiştir.
Konuya ilişkin olarak Kurul, Türk Patent ve Marka Kurumu’nun (TPE) görüşüne de başvurmuş ve TPE tarafından sunulan görüş yazısında; “…sulh sözleşmesinin…SMK’nın hak sahiplerine tanıdığı korumadan daha nitelikli ve geniş kapsamlı bir koruma öngörüldüğü…sözleşmenin SMK’nın kapsamından daha geniş bir koruma sağlayan bölümlerinin SMK kapsamında bir yaptırımının bulunmadığı…değerlendirilmektedir.” ifadelerine yer verilmiştir[17].
Kurul bireysel muafiyet değerlendirmesinde ise;
- Sözleşmede yer alan negatif eşleme yükümlülüğü ile geniş kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünün uygulanması ile ilgili pazarlardaki rekabetin olumsuz şekilde etkileneceği,
- Sözleşmede yer alan ve marka korumasının ötesine geçen yükümlülüklerin, tüketicilerin seçeneklerini azaltacağı ve zaman içinde ürün ve/veya hizmetlerde fiyat artışına ve/veya kalite düşüşlerine yol açabileceği, tüketicinin yarar sağlamaktan ziyade zarar göreceği,
- Sözleşmede yer alan ve marka olarak tescil edilmemiş olan “nisa” ve “sefa” ibarelerinin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğünün, marka korumasının sınırlarını aşan, bu nedenle de rekabeti, hedeflenen amaca ulaşmak bakımından zorunlu olandan daha fazla kısıtlayan nitelikte oldukları,
- Dar kapsamlı markaya reklam vermeme yükümlülüğünün ise marka korumasının sınırlarını aşmayan ve amaçlanan hedefe ulaşmak bakımından en az kısıtlayıcı yöntem olduğu ve taraflarca hedeflenen ekonomik faydaları yaratmada ve buna yönelik somut iyileşmeleri tüketiciye yansıtmakta yeterli olduğu
kanaatine vararak sözleşmenin bireysel muafiyet şartlarının tamamını sağlamadığına ancak sözleşmenin, marka olarak tescil edilmemiş kelimelerin hedeflenmemesi yönündeki yükümlülük ile negatif eşleme yükümlülüğünden arındırılması şartlarıyla sözleşmeye bireysel muafiyet tanınabileceğine karar vermiştir. Kurul’un bu kararı, CMA raporu ile paralel olarak dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarına izin verilebileceği ancak geniş kapsamlı markaya reklam vermeme ile negatif eşleme anlaşmalarının rekabet hukukuna aykırılık teşkil edeceği yönünde oluşan kanaati göstermektedir.
- Guess Kararı[18]
Dikey rekabet hukuku endişelerine yönelik olarak ise, Avrupa Komisyonu’nun çevrim içi reklam kısıtlamalarını değerlendirdiği Guess kararı yol göstericidir. İlgili kararında Komisyon, Guess Europe’un, Google AdWords üzerindeki çevrim içi reklamlara ilişkin olarak yetkili distribütörlerine getirdiği kısıtlamaları incelemiştir. Söz konusu kısıtlamalar, seçici dağıtım sistemlerinde orijinal Guess ürünleri satan yetkili perakendecilerin, Guess Europe’un marka adlarını ve ticari markalarını kullanma veya bunlar üzerinde teklif verme yetkinliğinin engellenmesine ilişkindir.
Komisyon yerleşik içtihatlara göre ancak bir marka sahibine, ortalama bir internet kullanıcısının, reklamın mal veya hizmetlerin marka sahibinden mi yoksa ekonomik olarak bağlantılı bir teşebbüsten mi kaynaklandığını tespit etmesinin mümkün olmadığı veya bunun zorlaştırdığı durumlarda söz konusu ticari markayla aynı olan bir anahtar kelime kullanılarak ticari markanın kayıtlı olduğu mal veya hizmetlerin aynısı olan mal veya hizmetlerin reklamını yapmasını yasaklama yetkisi verilebileceğini değerlendirmiştir.
Guess Europe, ilgili uygulamanın kurmuş olduğu seçici dağıtım sistemindeki marka imajının korunması amacı kapsamında olduğunu iddia etmiş olsa da Komisyon, bir arama motoru yoluyla marka hakkının ihlâl edilmesinin, orijinal Guess ürünü satan, seçici dağıtım sistemindeki yetkili distribütörlerin, Guess marka adlarını kullanmasını engellemek için uygun olmadığını, zira bu durumda ürünlerin kökeni hakkında herhangi bir karışıklık yaşanmasının mümkün olmadığını belirterek söz konusu kısıtlamanın seçici dağıtım sisteminin meşru amacına yani marka imajını korumaya hizmet ettiğinin söylenemeyeceği kanaatine varmıştır.
Bu doğrultuda Komisyon, Guess Europe’un getirmiş olduğu çevrim içi reklam kısıtlamasının amacının, yetkili distibütörlerin, Guess Europe’un kendi çevrim içi faaliyetleri üzerindeki rekabet baskısını azaltmak ve düşen satışları önlemek ile reklam maliyetlerini düşük tutmak olduğu tespitiyle ilgili kısıtlama ile Guess marka adlarını ve ticari markalarını çevrimiçi arama reklamcılığında kullanmak için Guess Europe’a ayrılan münhasır hakkın çevrimiçi rekabet ettiği perakendecilere karşı önemli ölçüde rekabet avantajı sağladığını ve marka içi rekabeti kısıtladığını değerlendirerek bu kısıtlamanın yeniden satıcıların bulunabilirliğini engelleyerek bir pasif satış yasağı niteliğinde olduğuna karar vermiştir.
Komisyon’un bu kararı, dikey ilişkilerde sağlayıcıların, yetkili kıldığı yeniden satıcılara yönelik getireceği çevrim içi reklam kısıtlamalarının pasif satış yasağı olarak kabul edilmesi ile rekabet hukukuna aykırı yorumlandığını göstermesi bakımından yol gösterici bir karar olarak görülmektedir.
SONUÇ
Reklam kısıtlama anlaşmalarında, dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarından negatif eşleme anlaşmalarına doğru gidildikçe, rekabet hukuku risklerinin arttığı ve marka hakkı korumasının dışına çıkıldığı görülmektedir. Rekabet otoritelerinin konuya ilişkin yaklaşımı, marka hakkının korunması kapsamında getirilebilecek en geniş reklam yasağının tarafların internet ortamında verecekleri reklamlarda birbirlerine ait tescilli markaları anahtar sözcük olarak kullanmamaları yönünde olabilecek dar kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmaları olduğu yönünde belirginleşmektedir. Geniş kapsamlı markaya reklam vermeme anlaşmalarının, tüketicinin markanın rakiplerinden haberdar olmasını engellerken negatifleme anlaşmalarının ise pazarda müşteri paylaşımı gibi etkiler doğurabildiği yönünde rekabetçi endişelerin kuvvetlendiği görülmektedir. Dikey ilişkiler bakımından ise çevrim içi reklam kısıtlamalarının, hizmetin marka sahibinden mi yoksa ekonomik olarak bağlantılı bir teşebbüsten mi kaynaklandığının tespit edilebilir olduğu durumlarda, meşru bir marka ihlâli iddiasının ötesine geçtiği ve pasif satış yasağı olarak değerlendirilebildiği anlaşılmaktadır. Bu kapsamda, henüz bir içtihat oluşmamış olmakla birlikte bu aşamada dar kapsamlı markaya reklam vermeme yönündeki teşebbüsler arası anlaşmaların makul kabul edildiği, diğer kısıtlamaların ise rekabet hukukuna aykırı nitelikte değerlendirildiği yönündeki bir çıkarımın yerinde olacağı düşünülmektedir.
[1] Uzmanlık Tezleri Serisi No: 174, EMİRCAN AKSAKAL, ÇEVRİM İÇİ REKLAMCILIKTA PAZAR TANIMI VE MUHTEMEL REKABETÇİ ENDİŞELER, 1; Evans 2009, 3; Schlesinger ve Doyle 2014, 8
[2] Case COMP/M.4731-Google/ DoubleClick, C(2008) 927.
[3] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5fa557668fa8f5788db46efc/Final_report_Digital_ALT _TEXT.pdf Erişim Tarihi: 08.09.2021.
[4] 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı, s. 6
[5] 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı, s. 8-10
[6] https://assets.publishing.service.gov.uk/media/5fa557668fa8f5788db46efc/Final_report_Digital_ALT _TEXT.pdf Erişim Tarihi: 08.09.2021.
[7] CMA, (2017) “Digital Comparison Tools Market Study Paper E: Competitive Landscape and Effectiveness of Competition” s.62-65.
[8] 1-800 Contacts Inc. vs. Fedaral Trade Commission – FTC Case No.18-3848, s.7., 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı, s. 27
[9] 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı, s. 18
[10] 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı, s. 35
[11] 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/tebligler/2002-2-sayili-teblig-(2021-4-degisiklikleri-islenmis)-20211108175938391-pdf Erişim Tarihi: 25.01.2023
[12] Rekabet Kurumu, Dikey Anlaşmalara İlişkin Kılavuz, par. 24, https://www.rekabet.gov.tr/Dosya/dikey-anlasmalara-iliskin-kilavuz-20220623145035448.pdf Erişim Tarihi: 25.01.2023
[13] Guess vs. EU Commission/Case AT.40428.
[14] Uzmanlık Tezleri Serisi No: 200, HANDE GÖÇMEN,İNTERNET SATIŞLARINDA DİKEY KISITLAMALAR, s. 59
[15] CMA, (2017) “Digital Comparison Tools Market Study Paper E: Competitive Landscape and Effectiveness of Competition”
[16] 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı
[17] 25.11.2021 tarih ve 21-57/789-389 sayılı Kurul Kararı, s. 29
[18] Guess vs. EU Commission/Case AT.40428.